作者：张孟强

来源：信实知识产权法律事务部

2017年3月16日，最高人民法院公布了第16批指导性案例。其中，在2014年吵得沸沸扬扬的奇虎诉腾讯垄断纠纷案（[2013]民三终字第4号），被纳入其中。该案系最高院直接审理的垄断第一案，虽然在当年已受到社会大众的广泛关注，不过，由于最高院指导性案例对司法审判的特殊影响，本案作为指导性案例一经发布，在司法领域的地位更上一层楼。笔者通过研读最高院关于本案的民事判决书，同时对比之前涉及滥用市场支配地位案由的案例（包括笔者代理过的类似案例），即发现最高院在审理该案时，创新了一些涉及滥用市场支配地位案件分析和判断方法，并且，将该案作为指导性案例发布时，亦再次将前述创新分析的方式和观点予以总结归纳并明文发布，应当引起重视。

一、并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。

按照以往涉及滥用市场支配地位的垄断纠纷，根据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（下称“《指南》”）的规定，一般采用的是“三步法则”。第一步，界定相关市场（包括商品/服务市场和地域范围）；第二步，确定经营者在相关市场内是否具有支配地位；第三步，分析认定经营是否具有滥用市场支配地位的情形。但是，垄断地位及情形的认定在经济逐步发展的过程中，随着商品/服务提供的复杂化、层次化和交融化程度不断提升，单纯的“三步法则”，在一些垄断纠纷案件的审理中已经太过形式化。

对此，指导性案例指出，“如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据，能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中，都明确而清楚地界定相关市场”。针对该观点，这里需要明确的是：第一，作为经营者的市场地位和垄断行为仍以界定明确而清楚相关市场为一般认定工具；第二，如果可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对经营者的市场地位和垄断行为进行评估，则不需要明确而清楚地界定相关市场；第三，无法对相关市场进行清楚而明确的界定并不必然影响对经营者滥用市场支配地位的垄断行为的认定。

值得注意的是，对于本案中腾讯QQ在“相关市场”的地域界定中，由于诉讼双方对地域范围在全球还是中国大陆有争议，最高院本案判决书提到“基于互联网即时通信服务低成本、高覆盖的特点”，在界定腾讯QQ的相关地域市场时，应当根据“多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及进入相关地域市场的及时性等因素，进行综合评估”。这里特别提到了涉及境内外市场时，由于境外竞争者进入大陆投资的“法律法规”限制，以及进入大陆投资在资金入境、设立公司等方面的特殊性，延缓了境外竞争者进入时间（长达一年以上，甚至更久），从而将本案的相关市场地域范围界定在中国大陆，这也是值得肯定的。

二、《指南》所规定的假定垄断者测试（HMT）可以适用于提供免费商品/服务的相关市场。

《指南》中规定了各国普遍采用的假定垄断者测试（HMT）方式界定相关市场，一般而言，经营者提供商品/服务均以营利为目的，《指南》针对假性垄断者测试提供了价格上涨（SSNIP）的一般方法。什么意思呢，简单来说，其实就是假设经营者现在把商品/服务“从100元上涨到105元”，然后去判断对消费者和竞争的影响，因此在营利的情形中，利用价格上涨做假定测试是较为适用的。但是，如果在提供免费商品/服务的相关市场采用价格上涨的方法测试，就好比价格从“0元上涨到1元”的情形，这相当于改变了商品/服务的经营模式，会导致相关市场界定过宽。故而最高院在判决中采用了《指南》在假定垄断者测试未提及的质量下降（SSNDQ）的方法，将在免费商品/服务领域采用假定质量下降的方式进行定性分析，从而较好地解决了适用价格上涨方法的前述难题。

三、弱化以“市场份额”指标直接判断经营者市场支配地位，强调“市场份额”指标在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。

一般而言，在传统分析的“三步法则”中，法官或承担举证责任的当事人对经营者在相关市场支配地位的判断，是基于“市场份额”指标直接确定，这源于《反垄断法》第19条的规定。因为垄断纠纷的特殊性，《反垄断法》在制定时，便有因为诉讼当事人对经营者的“市场支配地位”认定不能，从而出现还未对经营者进行“滥用市场支配地位”的审理便遭遇败诉的尴尬境地。在此基础上，为鼓励当事人特别是自然人提起反垄断诉讼维权，《反垄断法》第19条规定了可以直接推定经营者具有市场支配地位的三种情形及其排除，即“（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位”。但是，在本案涉及的互联网领域中，对于认定“市场份额”的数据、证据及其来源，丰富多样且参差不齐。即便数据认定较为统一，也会出现数据本身的依据不足，或者不够全面的诸多问题。故而即便有证据可以证明经营者已满足上述情形之一，也要再针对《反垄断法》第18条对“市场支配地位”界定的多项因素进行举证，包括但不限于如下因素：该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。上述因素需要根据个案情况具体考量，每一个均不一定具有决定性作用。综合前述多项因素具体分析其能够具有“限制和排除竞争”的市场支配地位的成立与否。

四、不论是否认定被诉经营者具有市场支配地位，都需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断，同时也可以检验其是否具有市场支配地位的结论正确与否。

指导性案例针对最高院本案判决书中关于认定被诉经营者是否具有市场支配地位的观点进行总结和归纳，明确了“原则上，如果被诉经营者不具有市场支配地位，则无需对其是否滥用市场支配地位进行分析，可以直接认定其不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。不过，在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否。此外，即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断。”主要对腾讯QQ实施的“产品不兼容”行为是否涉嫌构成反垄断法禁止的限制交易行为和禁止搭售行为展开了具体的分析，从而做出了否定性结论，以此来佐证对腾讯QQ作为被诉经营者不具有市场支配地位的结论。指导性案例积极肯定了终审判决在审理及判断垄断行为时摒弃传统“三步法则”，这也为今后的反垄断纠纷的分析和判断提供了创新思路。 

随着互联网、物联网的深入发展，社交方式、出行方式、交易方式的不断推陈出新和相互融合，而经营者平台化、集中性的发展模式也更为明显，故而日后出现的垄断行为会更为复杂多变，更加难以界定。最近在中国大陆风起云涌的“共享单车”模式，已成“燎原之势”，但是这种模式会不会像滴滴打车一样，由最初的激烈竞争走向统一？在统一的过程中，又会否涉嫌垄断审查？也值得我们重点关注。因此，针对滥用市场支配地位的反垄断纠纷，甚至包括整个反垄断纠纷、垄断性审查，最高院在该指导性案例7万多字的民事判决书里严谨、细致地论证了分析、判断垄断行为的方式方法。这些方式方法是与时俱进，顺应经济发展的裁判创新。