作者：陈有限

来源：信实房地产与建设工程法律事务部

一、问题的提出

为保证施工单位工程质量缺陷修复以及保修义务的履行，在大部分建设工程施工合同及其有关质量保修的附件中均约定，在工程通过竣工验收后，应当在应付工程款中预留3%～5%的款项，以作为工程质量保修金、工程质量保证金或者质保金等工程质量的保证款项[以下简称工程质量保证款项，《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）已将工程质量保证金的比例修改为不超过3%]。就表面看，该等款项占工程造价金额的比例不高，但相较施工单位普遍承担较大施工成本压力以及获取的利润普遍较为微薄等情况而言，已然构成施工单位的较大负担。

为此，国务院办公厅印发《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号），要求全面清理各类保证金，对施工单位在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对保留的保证金，推行银行保函制度，施工单位可以银行保函方式缴纳。为贯彻落实该通知精神，住房城乡建设部、财政部印发《关于切实做好清理规范工程建设领域保证金有关工作的通知》（建市〔2016〕149号），从行政主管部门的角度进一步作出相关规定，各地区也印发相应的清理规范工程建设领域保证金实施方案的通知，从地方的角度提出组织实施方案。

上述通知的印发与实施，对负担较大施工成本压力的施工单位而言，无疑是利好消息，诸多施工单位根据上述通知的规定向建设单位提出以银行保函方式替换工程质量保证款项之要求。然而，因对工程质量保修金、工程质量保证金、质保金之概念及其性质存在不同理解，对建设工程施工合同效力以及对工程质量缺陷修复以及保修义务、对银行保函单据性要求等方面存在不同认识，就根据建设工程施工合同及其附件约定而已预留的工程质量保证款项，施工单位是否可以根据上述通知的规定以银行保函方式进行替换，施工单位与建设单位往往存在较大的争议。

为此，结合笔者了解到的施工单位与建设单位以及行政主管部门就上述争议问题所提出的意见，并根据自身有限的理解以及经验，笔者尝试对此进行探讨分析，以作为研究上述争议问题的参考。如有舛误，敬请不吝指教。

二、在性质上属于工程质量保证款项的工程质量保修金、质保金等款项，均可以参照上述通知中有关工程质量保证金的规定而予以保留

最早意义上的工程质量保证金，又称建筑工程信誉保证金，指施工单位根据建设单位的要求，在建设工程施工合同签订之前，或者在工程通过竣工验收之前，预先支付给建设单位，用以保证施工质量的资金，系建设单位基于对施工过程质量进行监督之目的而要求施工单位预先支付的资金，因而被认为存在变相由施工单位垫付资金的嫌疑。原建设部和国家工商行政管理总局于1999年发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）中亦只有工程质量保修金而无工程质量保证金的概念。但是，原建设部、财政部于2005年1月12日制定并公布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（现已废止）第一条规定中将工程质量保证金与工程质量保修金等同视之，从而首次正式从国家层面，将工程质量保修金修改为工程质量保证金，并首次引入缺陷责任期的概念，使之与工程质量保证金相联系，以将工程质量保证金与保修期脱钩，形成缺陷责任期与保修期并存的质量保修体系，工程质量保证金的概念亦至此得以发生正式的转变并进而统一。2013年发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）以及2017年发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），亦据此及其后续制定、修改的管理办法，并参考九部委《标准施工招标文件》的通用合同条款和《菲迪克（FIDIC）施工合同条件》（1999年版红皮书）的有关内容，对有关工程质量保修内容作出相应的修改。

大体而言，工程质量保修金是就保修期而言，普遍存在于2013年之前的《建设工程施工合同（示范文本）》有关工程质量保修的约定中；工程质量保证金是就缺陷责任期而言，其虽然自2005年起因《建设工程质量保证金管理暂行办法》的实施而正式出现，但更普遍存在于2013年之后的《建设工程施工合同（示范文本）》中有关工程质量缺陷及其保修的约定中。就保修期而言，根据《建设工程质量管理条例》第三十九的规定，存在按照设计文件规定的该工程的合理使用年限、5年、2年等最低且不等的期限；就缺陷责任期而言，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。亦即，如属于工程质量保修金的，根据相关法律、行政法规的强制性规定，并按照建设工程施工合同约定，其返还期限一般长于以缺陷责任期计算的工程质量保证金。

尽管工程质量保修金与工程质量保证金在产生背景、条件、返还期限等方面存在上述区别，但就现行有效的相关规定以及工程建设领域的实践情况而言，工程质量保修金与工程质量保证金一样，亦应属于根据建设工程施工合同约定，在应付的工程款中预留，用以保证施工单位对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金，其因此亦应当具有工程质量保证款项的性质。

至于质保金，尽管经常因返还纠纷而引发其究竟属于工程质量保修金，或者属于工程质量保证金的争议，但该等争议焦点往往在于其返还期限的具体计算问题，对于其亦应当具有工程质量保证款项的性质应无疑义。

上述通知有关工程质量保证金的规定之本意，应当在于既保证施工单位能够履行工程质量缺陷修复以及保修义务的同时，又能减轻施工单位不必要的施工成本负担，其虽然将允许保留的工程质量保证款项表述为工程质量保证金，但基于工程质量保修金、质保金与工程质量保证金在实质上均具有工程质量保证款项的性质，工程质量保修金、质保金均可以参照其有关工程质量保证金的规定而予以保留。

实际上，亦有地方行政主管部门在其贯彻落实上述通知的通知中将工程质量保证金与工程质量保修金等同视之。例如，厦门市建设局在其于2016年7月8日印发的《关于贯彻落实清理规范工程建设领域保证金有关工作的通知》中，即将工程质量保证款项明确表述为“工程质量保证金（保修金）”。

退一步而言，如果认为工程质量保修金、质保金不属于上述通知允许保留的工程质量保证款项，根据上述通知的规定，建设单位不仅无权拒绝以银行保函方式进行替换，且应当自上述通知印发之日起即一律停止收取，并应当立即退还，且如逾期的，还应当支付逾期返还违约金（尽管基于意思自治的原则而对此存在疑义）。如此推论，显然因已经完全脱离上述通知的规定本意而存在问题。

三、建设工程施工合同中有关工程质量保证款项约定的效力，不因工程建设领域清理规范各类保证金的行政行为而受到影响

根据《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，将构成合同无效之情形。但是，上述通知既非法律，亦非行政法规，建设工程施工合同中有关工程质量保证款项的约定效力，并不因实施该等通知而受到影响。

亦应当认为，司法实践中，已经对此达成一致的共识。

例如，四川省宜宾市中级人民法院在福州汇宝建设劳务有限公司与成都水利水电建设有限责任公司等劳务合同纠纷上诉案即（2017）川15民终1970号民事判决书中即明确认定“《建设工程质量保证金管理办法》、《国务院办公室厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》既不是法律也不是行政法规，上诉人认为质量保证金条款违反上述规定应当无效的理由不能成立，本院不予支持。”

再如，最高人民法院民一庭在第66辑《民事审判指导与参考》的指导性案例《建设工程质量保证金返还期限应尊重合同约定》中发表的倾向性观点亦是如此。

因此，上述通知尽管系基于推进简政放权、放管结合、优化服务改革、减轻企业负担、激发市场活力、发展信用经济等积极良好的行政目的而印发并实施，但该等通知无法作为否定建设工程施工合同中有关工程质量保证款项的约定效力之依据。换言之，在合同当事人未对该等约定进行变更或者补充的情况下，该等约定因并未违反法律、行政法规的强制性规定，且如不存在其他导致无效的情形的，其仍然属于合法有效的约定，依法仍然应当获得合同当事人全面诚信的履行。

进一步而言，在民商事活动的场合中，除非建设工程施工合同另有约定或者法律、行政法规另有规定，施工单位根据上述通知的规定提出以银行保函方式替换工程质量保证款项的要求，既没有合同依据，也没有法律、行政法规依据。（需说明的是，在行政活动的场合中，施工单位可以就政府投资的项目提出该等替换要求，基于行政管理或者隶属关系，该等要求可能可以得到满足，但这并非本文讨论范围）

四、建设单位如同意替换工程质量保证款项的，可以要求施工单位以相当于直接预留工程质量保证款项之保证作用的银行保函方式进行替换

国家乃至地方在工程建设领域清理规范各类保证金，并依法行使行政权力以推广银行保函制度，达到减轻企业负担的目的之意志坚定、决心巨大，上述通知的印发与实施，乃至后续相应的组织实施方案、配套监督检查措施即是充分体现。

住房和城乡建设部于2016年12月27日亦已为此制定、实施《建设工程质量保证金管理办法》，且在仅约半年的时间后，即于2017年6月20日对该管理办法进行修改，修改的主要内容即在于降低工程质量保证金的比例。《福建省清理规范工程建设领域保证金实施方案》更是明确规定“对保留的四类保证金，建筑业企业可以银行保函方式缴纳，任何单位不得拒绝。”“在工程竣工前已缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金；已缴纳或预留工程质量保证金现金的，建筑业企业可以向建设单位提供银行保函以替换现金，建设单位不得拒绝。”

尽管上述通知以及相应的管理办法等规定并未规定建设单位拒绝以银行保函方式替换工程质量保证款项的具体后果或者责任，但基于依法行使的行政权力将在客观上对工程建设领域产生重大的影响，推行银行保函制度已然成为趋势。

一般认为，已经在工程建设领域普遍采用的银行保函均为独立保函，与其他独立保函一样，银行保函扭转传统的违约证明及诉讼风险分配方式，通过金融信用的介入，使建设单位在基础交易违约争议期间能够先从银行获得付款，建设单位和施工单位嗣后再解决违约争议，故其被形象地称为“先付款，后争议”机制，因此同样具有保障这一机制运行基石的独立性原则和单据性原则，同样应当适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号）。

然而，已在工程建设领域普遍采用的银行保函虽然具有独立性，即该等保函独立于基础交易关系和开立申请关系，只要建设单位提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，银行就必须独立承担付款义务，不得利用基础交易或开立申请关系对建设单位行使抗辩（只有出现建设单位欺诈情形时，才可以作为法定的唯一例外情形对待），但其所具有的单据性却也普遍不具有相当于直接预留工程质量保证款项的保证作用，其对单据的要求较为严格，一般应当以第三方（如监理单位）签发的文件、生效法律文书等作为单据进行索赔，索赔程序亦较为复杂，无法降低建设单位对施工单位不履行或者不完全履行工程质量缺陷修复以及保修义务的疑虑，建设单位往往更倾向于且更依赖于采取直接预留工程质量保证款项的方式。基于工程建设领域在较大程度上受到行政管理的影响，继续采取该等直接的方式，将与行政权力大力推行的银行保函制度存在一定冲突。为此，并基于不在实质上降低保证力度之考虑，笔者建议，建设单位如综合各方面因素考虑而同意施工单位替换工程质量保证款项的，可以要求降低银行保函的单据性要求，即要求施工单位以相当于直接预留工程质量保证款项之保证作用的银行保函方式进行替换。

进一步而言，建设单位可以要求施工单位提供仅需以建设单位单方所出具的付款请求书、违约声明等表明发生付款到期事件的书面文件作为索赔单据，以在一方面提高施工单位对工程质量保证款项的资金利用效率，减轻其不必要的负担，另一方面便于建设单位（尤其是政府投资项目的建设单位）在遵守上述通知之规定的同时，又不至于增加对施工单位履行工程质量缺陷维修以及保修义务的疑虑。

采取上述建议方式的，主要是将修复或者保修费用，由建设单位直接在工程质量保证款项中扣除的方式，改变为由建设单位根据银行保函向银行索赔并由银行直接支付，在实质上并不降低工程质量缺陷修复以及保修义务之履行的保证力度。当然，在该等方式下，建设单位将无法再基于惯例或者约定而享有其占有工程质量保证款项期间的利息收益，但这应该也是上述通知的印发与实施的目的之一。

此外，上述通知并未对其规定的银行保函方式限定具体的单据要求，采取上述建议方式的，不仅不存在违反上述通知的规定之情形，而且有利于统筹兼顾、综合平衡建设单位与施工单位的利益，有利于建筑业企业的转型升级，并从而实现共赢。

五、结论

未经建设单位同意的，施工单位无权以银行保函方式替换工程质量保证款项，但基于上述规定以及银行保函制度的推行，建设单位如同意替换的，可以要求施工单位以相当于直接预留工程质量保证款项之保证作用的银行保函方式进行替换。

参考文献

1.黄鹏，陈南山：《对2013版施工合同的解读六：关于质量保修期与缺陷责任期的辨析》，《招标与投标》，2014年第3期。

2.《最高法院发布审理独立保函纠纷案件司法解释》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-31221.html。