作者：黄煌律师团队

来源：信实公司证券法律事务部

引言

2018年3月4日，最高人民法院就福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司营业信托纠纷一案作出了二审裁定[（2017）最高法民终529号裁定书]，在福建省高院一审认定《信托持股协议》合法有效的基础上，最高院最终以协议违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》的禁止性规定，损害了社会公共利益为由，判令协议无效，将案件发回福建省高院重审。最高院的该等裁定再次激起了坊间对股权代持纠纷的热烈讨论，有鉴于此，本文拟就股权代持涉及的主要法律风险及对策分析如下，以供探讨。

风险一：显名股东债务缠身，导致代持股权被执行

（一）哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议案件[最高人民法院（2013）民二终字第111号民事判决书

最高院认为，根据《公司法》（2006年版）第三十三条：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。依据该规定，依法登记的股东具有对外公示效力，哈尔滨国家粮食交易中心（“交易中心”）是否为三力期货公司的实际出资人，不影响哈尔滨银行股份有限公司科技支行实现其请求对三力期货公司股权进行强制执行的权利主张。交易中心请求停止对粮油集团和龙粮公司所持有的三力期货公司股权强制执行，没有事实和法律依据，不予支持。

（二）根据《公司法》的上述规定及最高院的审判意见，未经登记的股东不得对抗第三人，故债权人有权向法院申请强制执行登记在显名股东名下的股权。基于此，信实律师建议在隐名股东与显名股东签订代持协议的同时，由显名股东以代持股权向隐名股东设立质押，可以有效的防止显名股东擅自处分代持股权，且在显名股东被强制执行的情况下，隐名股东也可基于质押权的存在而优先受偿。

风险二：显名股东婚变导致代持股权陷入分割纠纷

（一）魏某与安某离婚纠纷[（2015）一中民终字第3031号民事判决书]

魏某与安某于2008年2月29日登记结婚，后因夫妻感情矛盾向法院诉请离婚并分割财产。案件审理过程中，安某主张魏某是某有限公司股东，其在该公司享有百分之二十的公司股权，对魏某在该公司享有的百分之二十的公司股权要求依法分割。二审法院经过审理认为，魏某系某有限公司的股东，其在该公司占有百分之二十的公司股权，但是魏某主张其只是挂名股东，没有实际对该公司出资。故双方诉争的公司股权可能涉及案外人利益，不宜在离婚案件中处理，双方可另行解决。本案中，虽然法院最终没有对魏某代持的股权进行分割，但也并没有最终解决关于代持股权的问题，因该代持行为仅由魏某一人确认，导致代持股权无端陷入双方离婚的财产分割纠纷中。

（三）为更加有效的防止代持股权在显名股东解除婚姻关系时被其配偶分割部分或全部股权，建议在签署股权代持协议时，由显名股东配偶双方共同签署代持协议，或由显名股东的配偶出具书面承诺，以表明显名股东的配偶知晓显名股东代持的事实，并认可该代持股权不属于显名股东或夫妻共同财产，在婚姻关系解除时不对代持股权主张权利。

风险三：其他股东不认可，隐名股东无法显名登记

（一）根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十五条规定，不存在《合同法》第五十二条规定情形的前提下，代持协议原则上应当被认定为合法有效，但是并不意味着隐名股东当然取得股东资格，如未经公司其他股东半数以上同意，隐名股东要求进行显名登记，行使股东权利，人民法院亦将不予支持。

（二）基于前述法律规定，仅仅签署代持协议，并不能完全保证隐名股东当然取得股东资格，亦不能直接行使股权权利。针对该等风险，又将如何应对呢？根据最高院的相关判例，在如下情形中，无需取得过半数股东同意，隐名股东亦可进行显名登记，行使股东权利，具体如下：

1.隐名股东实际参与公司经营，代持关系已被其他股东知晓[（2014）民申字第1053号]；

2.公司允许隐名股东参与经营，并向隐名股东分配红利等确认其股东身份，视为已经其他股东同意[（2016）浙07民终4622号]；

3.公司向隐名股东出具股东身份及份额确认文件，隐名股东可据此行使股东权利[（2016）最高法民终18号]。

上述案例表明，为能达到显名登记的目的，需要实质上取得其他股东的同意，或在特定情况视为其他股东已同意。有鉴于此，建议在签署股权代持协议的同时，妥善保存出资证明，在确认股权代持关系的前提下，使更多股东知晓代持的情况，如进入诉讼，可增加被法院认定已取得过半数股东同意的概率，从而达到显名登记的目的。

风险四：未经税务筹划，代持股权回转时，需缴纳转让税费 

（一）股权代持期间，当隐名股东在适当的时候要求进行显名登记，通常是通过股权转让的方式，由显名股东将其代持的股权转让给隐名股东，虽然该等还原并非通常意义的股权转让，并未改变经济实质，但税务部分此时仍然会按照普通的股权转让要求受让人支付所得税，此时便无端增加了隐名股东的经济负担。

（二）有鉴于此，根据我国现行关于股权转让征税的规定，建议隐名股东在选定代持人员及签订协议时，提前做如下准备：

1.《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十三条第（二）款规定：“符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：（二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人”。据此，从代持关系的稳定性及征税的角度出发，在客观情况允许的情况下，建议优先选择前述规定的亲属人员进行代持。

2.此外，在股权代持关系中，隐名股东为实际出资人，代持股权由显名股东变更至隐名股东名下并未改变经济实质，依据实质课税原则，代持股权还原时不应构成通常意义上的股权转让，不存在股权转让所得，无需缴纳个人所得税。但实践中，由于代持双方未能妥善保留代持相关的证明材料，导致无法说服税负机关按照实质课税原则处理，最终只能补缴大额税费。基于此，建议隐名股东在代持过程中，注意保存相关的证明材料，如出资支付凭证、参与公司股东会决议的记录、股东分配利润记录等，同时在需要进行还原时，加强与税务部门的沟通。

风险五：公司将进行IPO，代持关系处理问题

（一）通常情况下，隐名股东投资拟IPO企业是为了待公司上市后，赚取股份增值部分的收益。但根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条及《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十五条的规定，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。基于此，在公司拟进行IPO时，监管机构对于企业的股权的基本要求即是股权清晰，在此情况下，股权代持关系则可能成为公司通过监管机构审查的实质性障碍，如果代持人与被代持人不能达成善后协议或者依法还原以符合上市要求，则可能导致上市失败，影响投资人的利益。

（二）有鉴于上述情况，我们建议在隐名股东在签署代持协议时，提前与显名股东约定，如公司进行IPO需清理代持股权，显名股东应予以无条件配合并保证隐名股东可以进行显名登记（即代持股权还原），如代持股权无法进行还原导致公司最终上市失败，则显名股东应就隐名股东的损失承担赔偿责任，并就损失约定具体的计算标准，即通过协议设计保障隐名股东的利益。

结语

除上述列明的股权代持存在的主要法律风险，股权代持还存在其他的法律风险，诸如显名股东死亡导致的代持股权的继承纠纷、显名股东处分代持股权导致的纠纷等，因文章篇幅所限，此处不再展开讨论。总而言之，投资人在进行投资时，应尽量避免采取代持股权的方式，如确需通过股权代持，则建议签订完备的代持协议，以明晰双方的权利义务、违约责任等，以最大限度维护合法权益。