作者：康嘉盈

来源：信实天致团队

一、前言

“法与时转则治”。《中华人民共和国物权法》第十五条关于合同效力和物权效力区分的规定改变了《中华人民共和国担保法》第四十一条将这两个问题混为一谈的局面。然而，长期以来，实践中不动产抵押未办理登记的情形仍屡见不鲜，在此情形下，有必要对债权人关心的“抵押人是否应承担法律责任以及承担法律责任的形式”之问题予以研究归纳。

本文针对前述问题进行分析并提出相关建议，以期助益债权人做好风险防控，以便债权人将相应的证据材料转化为真正的法律武器，达到“不战而屈人之兵”的效果。

二、福建高院案例（部分）

案例 1

（2014）闽民终字第890号

裁判意见摘要：本案《借款协议》约定的抵押物系许梅子名下的房产，未办理抵押登记，许梅子作为抵押人应承担违约责任。许梅子不能以自己的违约行为为由，要求免除或减轻自己的保证责任。

抵押人是否承担责任：是

抵押人承担责任的形式：连带责任（系因抵押人另行承诺对债务承担连带责任）

案例 2

（2015）闽民申字第272号

裁判意见摘要：本案叶燕生在叶荣臻向谢秋林出具的《借款合同》“房产抵押人”处签字，确认其愿为叶荣臻向谢秋林的30万元借款提供房产作为抵押担保，该抵押担保系双方的真实意思表示。因谢秋林与叶燕生均未提供证据证明有主动提出要办理抵押登记而遭对方拒绝，故二审认定双方对未办理抵押登记致使抵押权未设立均存在过错，并判决叶燕生应以其提供抵押房产的价值为限对叶荣臻30万借款本息不能清偿部分的50%承担赔偿责任，并无不当。

抵押人是否承担责任：是

抵押人承担责任的形式：以抵押物价值为限对债务不能清偿部分的50%承担赔偿责任

案例 3

（2016）闽民终121号

裁判意见摘要：根据林鑫、林淼于2012年10月19日向刘进宏出具的《不可撤销担保函》的记载内容，林鑫、林淼明确以各自名下共计八套房产为本案借款承担连带保证责任，并未做出以个人信用为借款提供连带保证责任的意思表示。现刘进宏未办理上述八套房产的抵押权登记，其要求林鑫、林淼以个人信用对王雄平所负债务承担连带保证责任，不符合《不可撤销担保函》约定，不予支持。

抵押人是否承担责任：否

三、最高院案例（部分）

案例 1

（2015）民申字第3299号

裁判意见摘要：根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。原审认为抵押合同成立，抵押权并未设立，侯向阳可以主张众邦公司在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就土地使用权主张优先受偿，适用法律并无不当。

抵押人是否承担责任：是

抵押人承担责任的形式：以抵押物价值为限对债务承担连带责任

案例 2

（2016）最高法民申816号

裁判意见摘要：如果由于杨志耘、王思元违背诚信原则，拒绝办理抵押登记，致使基于抵押担保合同而成为债权人的丁卫而受到无法实现债权的损失，杨志耘、王思元应当在抵押财产现有价值的范围内承担相应的违约赔偿责任。

抵押人是否承担责任：是

抵押人承担责任的形式：以抵押物价值为限对债务不能清偿部分承担赔偿责任

案例 3

（2017）最高法民终436号

裁判意见摘要：本案中，抵押合同二和抵押合同三均成立但未生效（抵押合同约定自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效），各方均存在过错，百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失。但是相对而言，抵押人百益源公司、盛世亚公司在办理抵押登记过程中处于被催促的地位。依据担保法司法解释第五十六条第二款规定并结合担保法司法解释第七条规定的精神，百益源公司、盛世亚公司对未办理抵押登记应当承担次要责任。

抵押人是否承担责任：是

抵押人承担责任的形式：承担缔约过失责任

案例 4

（2018）最高法民申1189号

裁判意见摘要：陈柏羽在原审审理时也认可其用涉案3套房屋做抵押担保，仅是以弘逸老边分公司未按约代其偿还利息作为抗辩，故应认定《借款协议》中陈柏羽以上述房产向荣茂琪提供抵押担保是其真实意思表示。实际履行过程中，涉案3套房屋未办理抵押登记，荣茂琪的抵押权未能依法设立，陈柏羽作为抵押人，其未办理抵押登记的行为违反了合同约定，对因此导致荣茂琪的债权无法以涉案3套房屋得到优先受偿的损失，应承担相应责任。因此，原审判决判令陈柏羽在其物的担保范围内承担相应（系连带）责任处理得当。

抵押人是否承担责任：是

抵押人承担责任的形式：以抵押物价值为限对债务承担连带责任

四、总结

纵观上述相关案例，不动产抵押未按约办理登记，实践中认定抵押人承担责任的形式有“违约责任说”及“担保责任说”。

2019年8月6日，最高人民法院民二庭发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第63条【未办理登记的不动产抵押合同的效力】规定了“不动产抵押合同有效成立后，未办理抵押登记手续的，抵押权未有效设立，但债权人可以请求抵押人办理抵押登记手续。抵押人因怠于履行办理登记义务、抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记的，应承担相应的责任，该项责任以抵押合同成立时抵押物的价值为限。债权人怠于履行协助义务的，可以减轻甚至免除抵押人的责任。抵押合同是主合同的从合同，在当事人并未约定抵押人与债务人承担连带责任的情况下，抵押人仅在债务人不能清偿的范围内承担补充责任。债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持”。该规定进一步明确采用了“违约责任说”。

除此之外，《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》中关于此问题之意见，亦与上述征求意见稿一致，这将为今后同类案例中当事人设计诉求及法院判决产生明确的指导意义。

据此，笔者作出如下建议：

1. 我们应未雨绸缪控风险，自不动产抵押合同中即应约定抵押人为办理不动产抵押登记的主要义务人及未办理不动产抵押登记时债权人的权利救济。如“若抵押人未依约办理抵押登记，抵押人应就债务人债务承担连带清偿责任”或“若抵押人未依约办理抵押登记，抵押人应承担相应的违约责任，包括继续办理抵押登记以及不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任”等（当然，条款需根据抵押合同实际内容及各方谈判结果进行进一步调整及细化）。

2. 不动产抵押合同签订后，无论是抵押人还是抵押权人都应当及时办理抵押登记手续。在违约责任的归责原则上，裁判意见还考量抵押人和抵押权人对于未办理抵押登记致使抵押权未设立的过错程度，并以此确定抵押人和抵押权人责任的分担比例。《礼记·中庸》有云：“凡事预则立，不预则废。”实践中，由于债权人对抵押合同履约过程中证据管理意识的薄弱及能力欠缺，致使就证明抵押人过错程度方面证据缺失、举证不能，遭遇诉讼、维护合法权益时总是举步维艰。

因此，建议抵押权人在催促抵押人办理抵押登记手续时设法保留完整、合法、有效的书面证据，加强履约证据管理，以避免日后抵押权人因此被认定对未办理抵押登记手续事宜存在过错的风险。

3. 除因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记的情形之外，抵押登记手续未办理的，抵押权未设立，抵押权人对抵押权不享有优先受偿的权利。该观点在司法实践中已没有争议，故建议抵押权人在启动争议解决程序时第一时间申请保全抵押物，以尽量减少抵押权未设立带来的不利影响。

4. 若不动产抵押合同约定自抵押登记手续办理完毕之日起合同才生效，而由于抵押人原因未能及时办理抵押登记手续的，抵押权人只得向抵押人主张缔约过失责任，且双方需按照过错程度承担责任。鉴于如此约定将导致办理抵押登记手续成为不动产抵押合同的生效条件，故建议除相关法律法规规定抵押合同需办理抵押登记手续方生效的情形之外，抵押权人在协商和签订不动产抵押合同时避免作出类似约定。

信实天致团队(TeamZeal)——天行有常，行稳致远

信实天致团队依托专业优势和区域布局，专注于福建全域高端商事争议解决。我们将定期分享高端商事争议解决方案的研究成果，与各位客户和朋友共同交流，敬请关注。

客服热线：188 5009 9933