作者：廖华英

来源：信实公司证券法律事务部

所谓适当性义务，是指包括代销机构在内的向投资者销售理财产品或者提供服务的过程中，在法律允许的范围内，勤勉尽责，审慎履职，全面了解投资者情况，深入调查分析产品或者服务信息，科学有效评估，充分揭示风险，基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品或者服务提供给适合的投资者，并对违法违规行为承担法律责任的义务。

家住北京市海淀区的王女士2015年6月在建行恩济支行购买了96.6万元的股票型基金，2018年3月，王女士进行了基金赎回，赎回金额为389518.05元，本金亏损576481.95元。2016年初，王女士因需要用款，向理财经理要求赎回购买的理财产品，被告知已亏损30余万元，王女士方才知晓该产品系高风险产品，后王女士欲赎回，但建行恩济支行以“有回本可能”为由，要求王女士继续持有该产品。2018年，王女士起诉了建行恩济支行，要求该行赔偿亏损576481.95元和所投本金自购买之日起至给付之日止的同期银行存款利率。

本案的争议焦点之一，建行恩济支行是否尽到适当性义务，一审法院和二审法院在判决书中的认定部分值得关注。结合此案，笔者将对代销机构在销售基金的适当性问题作出探讨：

一、应对投资者进行风险评级，推荐的理财产品应与投资者的需求相匹配

本案中建行恩济支行对王女士做了风险评估，填写了《个人客户风险评估问卷》，根据填写的该问卷，建行恩济支行确定风险评估的结果为稳健性，但却推荐了较高风险的股票型基金。可见建行恩济支行推荐的理财产品超过王女士的风险承受能力，银行存在不当推介行为。

在对投资者风险评级阶段，笔者认为作为代销机构应注意：

首先，代销机构应对投资者个人的需求及投资产品进行风险评估，确定投资者的风险评估结果，并让投资者签字确定。在此基础上，完善投资者的投资信息，充分的了解其既往投资经验，以及能接受的风险范围。

其次，根据投资者的需求，进一步确定与其相匹配的理财产品，针对不同的投资者，相应的《须知》、《确认书》等应当进行个别化，而不能一概而论，统一适用通用性条款，更应当结合推荐的理财产品，对风险等级进行明确。

最后，针对该理财产品可以书面形式确认是否是投资者主动要求了解和购买产品，且在接待投资者的过程中做好顾问记录，并交由投资者签字确认。

二、针对基金理财产品，代销机构应尽到提示说明义务

针对基金类理财产品，代销机构的适当性义务即尽到提示说明义务，除了需要投资者在相应《须知》、《确认书》上签字确定之外，针对理财产品详细说明的基金合同及招募说明书应当采取适当的方式提供给投资者，并保证其充分的知悉了解。本案中，双方确定，在王女士购买基金时，建行恩济支行未向王女士出示和提供基金合同及基金招募说明书，建行恩济支行虽称其向王女士说明了基金合同及基金招募说明书的相关情况，但其并未提交相应证据。

笔者认为：

首先，提示说明义务要主客观相结合，即综合常人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务，作为代销机构，其须知、确定书、告知书等应采取通俗易懂，符合常人认知的标准予以告知说明。

其次，告知说明义务的阶段，作为代销机构可采取多次提示说明，即在投资人了解理财产品时、在投资人投资理财产品时，在投资人投资理财产品后，多阶段的进行告知并进行书面确认。

再次，提示说明义务的材料，提示说明的目的是让投资者在充分了解产品的前提下，结合自身实际情况，购买适合自己的理财产品，作为代销机构可采取清单式列明，并让投资者签字确定，同时可选择告知说明的方式。再结合投资者签字确定的清单，可直接对清单内涉及的材料采取出示纸质文本、电子邮件、口头告知等方式尽到告知说明义务。

此外，值得注意的是相关材料中涉及到产品的风险等级的，整个理财产品的材料中对风险等级的应当确定一致，且与产品的实际风险等级匹配。

三、适当性义务的举证责任分配

适当性义务的核心即为告知义务，让投资者真正了解产品和服务的投资风险。在案件审理的过程中，投资者应当对双方之间存在服务关系的相关事实，承担举证责任。基金代销机构应当就客户的风险评级、客户的需求、充分的告知说明义务，相关材料的告知等事实承担举证责任。

四、适当性义务的免责事由

本案中，建行恩济支行有提到的免责事由有王女士系金融审判领域专家，有丰富的投资经验，主动要求购买（未举证证明），虽法院未采纳，但也值得借鉴。在代销机构未尽适当性义务的情况下，其抗辩事由可结合投资者的工作性质、既往的投资经验，以及代销机构未尽适当性义务是否影响投资者的自主决定等，综合认定免责事由的成立，由投资者自负风险。

五、结语

“适当性义务”能确保金融投资者在购买金融产品或接受服务时在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定，实现契约自由，保护因缺乏相应专业知识的弱势投资者，以达公平正义。从该案可见，受托理财之原则“卖者尽责，买者自负”一定程度上已经不能成为代销机构的保护伞，相反，监管部门出台严格的投资者适当性制度管理办法，更进一步的要求包括代销机构在内的金融机构依法确定自己的适当性义务，综合一般人能了解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务，以减少经营风险。

而这一判决观点与最高人民法院正在征求意见的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿）第73条：“卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。”的观点基本一致。

案件来源：（2018）京01民终8761号