作者：陈有限

来源：信实天致团队

摘要：由行政机关作为签订主体的招商引资协议，存在属于行政协议或者民事合同的性质争议。该等争议的产生原因，与我国法律体系的类型划分、人民法院的内部分工、法律责任的种类划分等紧密相关。招商引资协议具有行政协议与民事合同的双重性质属性，但对其争议的解决应当首先明确主张该等协议的性质是行政协议或者民事合同。在确定主张招商引资协议的性质属于行政协议或者民事合同时，应当考虑行使诉讼权利、行政审判与民事审判特点、争议解决方式、法律适用依据、举证责任等角度，同时可以通过约定适用的民事法律依据以及违约责任、由行政机关授权招商公司作为协议的签订主体、避免使用行政优益权等方式，主张招商引资协议的性质系民事合同，并以此作为民事争议提出相关权利主张。

关键词：行政机关 招商引资协议 行政协议 民事合同 性质取舍

为了促进经济发展，更好地实现行政管理目标，作为行政机关的各级人民政府或者具有行政管理职能的开发管理机构，一般都将招商引资工作作为重点工作开展，并以政府或者开发管理机构（统称行政机关）的名义与投资人签订招商引资协议，就招商引资双方的权利义务作出约定。该等协议，往往因涉及行政职权，如土地使用权的出让、税收或者行政规费的减免等，因而具有行政属性，又因系以双方达成合意的方式而签订，因而又具有民事属性，该等协议也因此在司法实践中一直存在着属于行政协议或者民事合同的性质争议。

一、行政协议与民事合同的概念区分

就行政协议的概念而言，其首次规定在2014年11月1日第二次修订的《行政诉讼法》第十二条中。该条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号，已经被法释〔2018〕1号司法解释废止）第十一条更明确规定行政协议的概念及其认定标准。依照该条规定，行政协议，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法权利义务内容的协议。

就民事合同的概念而言，依照《合同法》第二条的规定，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。通常认为，《合同法》规定的民事合同既包括狭义上以公平与正义为优先、以人为本的民事合同，也包括侧重鼓励交易与效率、意思自治、增加财富，兼顾公平并以营利为目的的商事合同。被认为系民事合同之性质的招商引资协议，一般系指其具有广义上的民事合同中的商事合同之性质。

对上述概念进行比较后可以发现，行政协议与民事合同至少在主体、地位、权利等方面存在不同。行政协议的一方当事人只能是行政机关，且协议的双方当事人的主体地位并不平等，作为一方当事人的行政机关享有另一方当事人不享有的行政职权。民事合同的双方当事人的主体地位在法律上应当被认为是平等的，且双方当事人处分的系各自享有的权利。在不涉及行政职权的场合中，行政机关与自然人、法人、其他组织之间签订的合同，并不因为其具有行政机关的主体身份而有所不同，其签订的合同仍然系属民事合同之性质，并无争议。

二、招商引资协议系行政协议或者民事合同的性质争议

如果仅从概念上进行比较分析，招商引资协议的性质是行政协议或者民事合同的问题似乎即可迎刃而解，即认定招商引资协议的性质时，可以看其协议的一方主体是否具有行政机关之身份，其签订协议的目的是否是为实现公共利益或者行政管理目标，签订协议的行为是否在其法定职责范围内，协议约定的行为是否具有行政法意义上的权利义务内容。

然而，在司法实践中，对招商引资协议性质的认定却经常存在巨大的争议。

通过对最高人民法院针对招商引资协议性质作出的生效裁判之司法案例的研究，可以发现其对此存在不同认定的情形并非鲜见。

在上述10个司法案例中，第1、3、6、7、8、10个案件涉及的招商引资协议的性质被予认定为行政协议，第2、4、5、9个案件即标注底纹为灰色的表格涉及的招商引资协议的性质被予认定为民事合同，被予认定为性质系行政协议与民事合同的比例分别为60%、40%。上述10个司法案例，系目前通过检索不同司法案例数据库而能获得的几乎全部的案例，虽因检索手段的局限，可能无法代表全部，但应该能基本反映最高人民法院对该等问题的观点。

通过对上述10个司法案例的研究与分析，就第1个案例而言，最高人民法院在该案件中之所以认定该案双方当事人未形成民事合同关系的一个主要理由为，双方当事人并未签订书面的民事合同。但是，《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”依照《合同法》第三十二条、第三十六条、第三十七条等的规定，采用合同书订立并非合同成立、生效的唯一方式，实践中，口头合同或者以其他方式订立的合同比比皆是，即使是法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同也成立。因此，在该案件中，双方当事人通过一方当事人即市政府办公会议出台相关优惠政策内容的纪要及其文件，另一方当事人即投资人以请示报告并获得批示的方式达成合意，也应当认为符合《合同法》有关合同成立的规定，双方之间的合同关系亦已经成立。就第2、4、5、9个案件而言，涉及的招商引资协议的一方当事人，也均系行政机关，该等行政机关签订该等协议的目的显然并不是为了其自身的利益，其同样系为实现社会公共利益或者行政管理目标，该等协议约定的内容也全部或者部分属于其法定职责的范围，具有行政法权利义务的内容，第1、3、6、7、8、10个案件有关系行政协议之性质的认定事由，均可以适用于第2、4、5、9个案件中，并据此认定第2、4、5、9个案件中的招商引资协议亦具有行政协议之性质。

三、招商引资协议存在行政协议与民事合同之性质争议的原因

根据对上述10个司法案例的分析，招商引资协议实际应当系兼顾行政协议与民事合同之性质的协议。站在不同的角度考虑，即使将其作为行政协议予以认定，也不能否认其具有民事合同的特点。亦即，民事合同不一定系行政协议，但行政协议的性质中即包含民事合同的属性。最高人民法院在何胜贵与贵州省铜仁市碧江区人民政府等房屋征收补偿协议纠纷即（2017）最高法行申4592号一案中即认为：“行政协议作为一种新型且重要的行政管理和公共服务方式，将传统上认为水火不容的行政和合同两种行为方式奇迹般地结合在一起。”

因此，招商引资协议不存在行政协议与民事合同之性质的明确界限，行政协议与民事合同的性质，在招商引资协议中应当是互相共存的关系，其性质争议的产生原因，实际上是与我国法律体系的类型划分、人民法院的内部分工、法律责任的种类划分等紧密相关的。

从法律体系的类型划分看，我国的法律体系类型包括民事法律、行政法律、刑事法律，并因此存在民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法三大诉讼程序法。尽管依照《行政诉讼法》《刑事诉讼法》的规定，行政案件、刑事案件中亦可以合并或者附带审理民事纠纷，但三大诉讼程序法的各有其分工、各有其运行原则、各有其审判特点等基本框架始终存在。

从我国人民法院的内部分工看，尽管在司法体制改革的大背景下，已经依法设立相应的知识产权、互联网、涉外涉台、涉军、金融、环境保护等法庭或者法院，且还存在军事、铁路运输等法院，但按照民事、行政、刑事进行基本分工的方式仍然没有任何改变。

从法律责任的种类划分看，因上述法律体系的类型划分，法律责任即包括民事责任、行政责任、刑事责任三大种类，也无任何疑义。

因此，如果认为招商引资协议的性质系行政协议，一般来说，其应当由人民法院的行政庭主要依照《行政诉讼法》的规定以及相关行政法律规范负责审理；反之，如果认为招商引资协议的性质系民事合同，一般来说，其应当由人民法院的民事庭依照《民事诉讼法》的规定以及相关民事法律规范负责审理。此外，如果招商引资协议特别约定仲裁之争议解决方式的，一般还可以由仲裁机构依照《仲裁法》以及其仲裁规则负责审理。也因此，最高人民法院在香港斯托尔实业（集团）有限公司与泰州市人民政府等招商引资协议纠纷即（2017）最高法行再99号一案中，就双方因招商引资协议发生争议而提起诉讼是否应当作为行政案件受理时认为：“本案协议有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离。……。尤其重要的是，本案斯托尔公司作为一审原告，在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，其有权就招商引资协议的全部或部分内容提起诉讼。如果斯托尔公司在一审诉讼期间或者根据一审法院的指引，选择通过民事诉讼解决本案纠纷，亦无不可”。由此可见，招商引资协议本身既具有行政协议的性质，也具有民事合同的性质，其签订主体既然包括行政机关，就不可避免地存在行政权利义务的约定，其签订主体又包括作为商事主体的投资人，也就无法回避有关民事权利义务的约定，前述约定通常互相交织，难以完全分离，但却又因上述的种种原因而必须在审判实践中对其性质进行区分与认定。

未完待续···