作者：刘加桓

来源：信实清算及破产法律事务部

目前理论上和司法实践中对待已全额付款的商品房买卖合同较为普遍的做法是予以优先保护，或者基于取回权，或者基于待履行合同的继续履行，或者基于优先权。为避免误解和争论，在讨论之前，先明确一下，本文所指的已全额付款的商品房买卖合同是指：（1）商品房买卖合同未办理预告登记；（2）商品房买卖合同的买房人已经全额付清购房款；（3）房地产企业未交付商品房，也未办理产权移转登记；（4）不具备消费性购房买房人优先权条件（根据法释[2002]16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条及法释〔2015〕10号《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，构成消费性购房买房人优先权条件为：①消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，即已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十；②在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；③所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。）。

笔者认为，破产程序中已全额付款的买房人债权清偿不应放在取回权或待履行合同继续履行的框架下解决，而应放在优先权体系中讨论，对已全额付款的买房人不能拒绝交付约定商品房本质上是赋予买房人对约定商品房享有优先权，但从理论上，这是一个值得商榷的问题；同时，即便有必要赋予此类买房人对约定商品房享有优先权，也需要进一步界定其与被拆迁人补偿优先权、工程款优先权、抵押权等其它担保债权的顺位问题。

一、已全额付款的商品房买卖合同不适用取回权规则

目前普遍做法之一是，把已全额付款的商品房买卖合同项下的商品房排除在债务人财产或破产财产之外，认为不属于债务人财产或破产财产，依据是法释〔2002〕23号《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条关于“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产的精神。笔者认为，该观点不能成立。首先，法释〔2002〕23号是针对已被废止的《中华人民共和国企业破产法（试行）》作出的解释，对现行的2006年《中华人民共和国企业破产法》不当然有效。其次，根据现行《中华人民共和国物权法》，未办理产权移转登记，是不发生不动产物权变动效力的，而取回权一般是建立在所有权的基础上。因此，解决已全额付款的商品房买卖合同一般不适用取回权规则。

二、已全额付款的商品房买卖合同不适用待履行合同规则

目前另一个普遍做法是，将已全额付款的商品房买卖合同归入应继续履行的待履行合同。《企业破产法》第十八条第一款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行待履行合同，并通知对方当事人。这就是《企业破产法》关于待履行合同处理或者管理人挑拣履行权的规定。该条适用的前提是“债务人和对方当事人均未履行完毕”，如果是债务人或合同相对一方已经履行完毕的合同，就不属于待履行合同，进而就不存在管理人挑拣履行权问题，即，管理人既无权决定解除，也无权决定继续履行。需要进一步明确的是，所谓一方已经履行完毕，并非是指所有合同义务一概履行完毕，而是指履行了合同主要义务。就商品房买卖合同而言，买房人已经全额支付购房款，即可以认定为买房人一方已经履行完毕。对于此类合同，管理人没有选择继续履行或解除合同的权利；因此，买房人权利保护也不适用待履行合同的继续履行规则。递言之，按照破产法共益债务理论及《企业破产法》第四十二条第一项的规定，如果放在待履行合同继续履行框架下讨论，那么交付约定商品房应当纳入共益债务支出，但事实上，这项支出不仅对全体债权人无任何益处，相反，是单纯有害的，亦不符合共益债务支出的条件。

三、对已全额付款的买房人不能拒绝交房的请求权基础是优先权

笔者认为，目前司法实践中，向已全额付款的买房人交付约定的商品房本质上是赋予此类买房人对约定商品房享有优先权，并采用实物清偿方式（交付商品房）清偿。

如上文所述，向已全额付款的买房人交付约定的商品房并非取回权行使的结果，也非待履行合同继续履行的结果；唯一合理的解释就是赋予已全额付款的买房人对约定商品房享有优先权。需要强调的是，在我国的法律体系中优先权的设立散见于各单行法，并未形成完整的优先权体系，赋予已全额付款的买房人对约定商品房享有优先权虽然是房地产企业破产案件中较为通行的做法，但并没有任何的法律依据。

四、赋予已全额付款的买房人对约定商品房享有优先权的反思

如上文所述，如果债务人尚未履行完毕而合同相对方已经履行完毕的合同，债务人的履行义务构成债务人的负债，管理人应拒绝履行及拒绝个别清偿，合同相对方可进行债权申报。破产法对待商品房买卖合同之外的其它买卖合同一般就是这么处理的，之所以如此，在于不能个别清偿。需要强调的是，物的交付也是债务清偿行为，有些观点把清偿限于货币支付，而不认为物的交付是清偿行为，这是狭隘和错误的认识。就买房人已全额付款的商品房买卖合同，管理人得拒绝履行商品房交付义务，而要求买房人进行债权申报，才符合上述规则和逻辑。而事实并非如此。那么，为什么到了商品房买卖合同，这个规则就不适用了？我们都看到一个奇怪的现象，就买房人已全额付款的商品房买卖合同的处理，无论是理论界，还是实务界，基本都一致地认为不能拒绝交付约定的商品房，为此，学者、实务工作者都纷纷寻找各种各样的交付商品房的正当理由，诸如取回权论、待履行合同继续履行论、优先权论等；但只要我们深入的剖析一下，都会发现这些观点均难以自圆其说。其实，在对待这个问题上，我们都不自觉地在情感上认为拒绝交付约定商品房是一件十分残忍和难以接受的事情，这种判断同情的因素远多于理性的逻辑推导。

笔者认为，赋予已全额付款的买房人对约定的商品房享有优先权，其实是值得商榷的问题，特别是这种设置已经打破了破产法禁止个别清偿规则。

对于买房人的保护，我们在法律上已经确认被拆迁人对安置房享有优先权，消费性购房人对约定商品房享有优先权，以及办理预告登记的商品房具有破产保护效力等规则。之所以确认被拆迁人对安置房享有优先权及消费性购房人对约定商品房享有优先权，在于保护被拆迁人、消费性购房人的生存权、居住权等基本人权，因为土地、房屋是他们赖以生存和居住的基本物质条件；而之所以确认办理预告登记的商品房具有破产保护效力，是物权法不动产登记效力理论及立法使然。这些规则其实已经对商品房买卖合同关系中需要特殊保护的权利给予了应有的对待，而商品房买卖合同本身与其它标的物的买卖交易本质上并没有什么区别，单纯因为已全额付款就给予优先权并没任何的说服力。此外，财产除了具有私权属性，同时还具有社会属性，一个人性、温情的社会应当禁止通过炒卖房地产掠夺财富，单纯因为已全额付款就给予买房人优先权无疑助长炒房。

五、与其它担保债权冲突的解决机制

当法定优先权、法定担保物权、意定担保物权同时并存于商品房或在建工程时，解决权利冲突的原则是按照现行法律规定的顺位进行清偿。法释[2003]7号《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款明确：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置合同，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”法释[2002]16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 第一条明确：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条明确：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”《物权法》第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。据此，担保债权冲突应按照下列顺位解决：被拆迁人优先权最优，消费性购房优先权优先于工程款优先权，工程款优先权优先于抵押债权和预告登记优先权，抵押债权和预告登记优先权按照登记先后确定优先顺位。

笔者认为，如果承认已全额付款的买房人对约定商品房享有优先权，全额付款买房人优先权顺位也应放在最后，即：被拆迁人优先权最优，消费性购房优先权优先于工程款优先权，工程款优先权优先于抵押债权和预告登记优先权，抵押债权和预告登记优先权按照登记先后确定优先顺位，已全额付款的买房人对约定商品房享有优先权最后。

承上所述，如何处理各类商品房买卖合同在破产程序中具有举足轻重的地位，正确解决该问题的核心是理清买房人享有的各项权利在现行法律体系中，公平、公正对待各类买房人的权利保护的路径就是合理设立不同顺位的优先权。