作者： 吴立智、王庆娟

来源：信实刑事法律事务部

近日，P2P圈接连爆出重磅消息，10月16日，湖南省取缔辖内全部网贷机构P2P业务，10月18日，山东省发文称当前P2P网贷行业正在进行风险专项整治，至今未有一家平台完全合规通过验收，未来山东金融局将对全省范围内未通过验收的P2P网贷业务全部予以取缔，上海、深圳、杭州等城市均可能P2P平台一家不留，10月21日更是传出P2P头部平台51信用卡疑被警方调查。P2P接连遭受“核打击”，意味着P2P已经迎来清退潮，笔者蹭个热点，为大家梳理P2P清退潮下的法律风险，尤其是刑事法律风险。

一、P2P金融模式面临严厉的刑法规制

近十年，国内金融圈见证了P2P从如火如荼的野蛮式生长，到平台不断暴雷，面临清退的兴衰史。随着行业监管趋严、系列政策法规的密集出台、金融风险专项整治活动的开展，不少曾经盆满钵满的P2P平台最终血本无归，甚至被追究刑事责任，平台经营者不仅身陷囹圄，还面临巨额罚金。

笔者通过网络检索P2P业务领域涉及刑事案件的判决，发现涉刑案件量自2013年以来呈激增态势，该模式项下多方主体涉刑情况如下图所示：

从近年刑事司法裁判情况来看，P2P面临严厉的法律规制，尤其是刑法规制。就平台而言，不论是以“拍拍贷”为代表的纯线上无担保模式、以“宜信财富”为代表的纯线下模式、以“红岭创投”为代表的线上担保模式、以“人人贷”为代表的线上线下相结合模式还是以“人人聚财”为典型的担保机构合作交易模式等，都不可避免面临着刑事法律风险。一旦风险爆发，平台大多被定性为非法吸收公众款罪（总占比70.3%）或集资诈骗罪（总占比14.8%）。而除了平台以外，平台投资人可能因未通过合法途径获取资金而触犯诈骗、敲诈勒索、受贿、挪用公款等罪名，因投资款项未追回维权不当而触犯寻衅滋事、聚众扰乱社会秩序等罪名，借款人则可能因提供虚假信息通过平台骗取投资人款项而构成诈骗罪。

二、P2P金融模式下非法集资的认定

P2P平台原本的定位是以互联网为媒介，为借贷双方提供信息传递、信用认定、投资咨询等中介服务，仅收取中介服务费，而非参与借贷的实质经济活动中。倘若一平台逾越服务限度，则很有可能面临非法集资的刑事法律风险。

（一）P2P平台涉嫌非法集资的主要情形

2018年，由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行负责人对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”作了较为清晰的界定。就平台而言，以下两种方式极易触发非法集资犯罪的风险。

1.资金池模式。这里需厘清一个概念，何为“资金池”？至今金融界的学者们对资金池尚未形成统一的标准定义，其通常被描述为资金汇集到一起，形成一个“蓄水池”似的资金储备空间。实践中，因为P2P平台设立资金池引发非法集资犯罪风险的主要有两种类型：其一，无真实需求的资金汇集，这种类型主要是平台虚构借款人信息及借款标的、用途等，吸引投资者向平台打款；其二，预设项目的资金募集，即平台先设定投资项目，如将借款标的包装成理财产品在平台出售，投资人购入该产品，平台在将投资人资金分配给借款人之前即形成资金沉淀，而这种模式下，借款人还款后资金先聚集在平台账户，平台再在所谓的理财到期日返还款项给投资人。

有人也许会说，审查一个平台是否涉嫌非法集资犯罪，主要看平台经营行为是否符合“非法性”“利诱性”“公开性”“社会性”四大特性即可，形成资金池并非入罪条件，故无需审查，笔者对此观点不敢苟同。笔者认为，审查平台是否存在资金池、以何种方式形成资金池等对认定平台是否具有“非法性”密切相关，同时，对于资金池资金的去向审查也关乎对平台经营者主观心态的认定。

众所周知，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的行为方式相似，但侵犯的法益、行为目的不尽相同。集资诈骗罪因为行为人具有非法占有的目的，其不仅侵害金融管理秩序，还包括他人的财产权益，故此罪名的刑罚明显重于非法吸收公众存款罪。依据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条，使用诈骗方法非法集资，具有肆意挥霍集资款、携带集资款逃匿的、抽逃、转移资金、隐匿财产、逃避返还资金等情形的，都可认定为“以非法占有为目的”。因此对于资金池不仅是认定非法集资涉案数额的参考依据，其资金用途还是界定是否具有非法占有为目的的关键。

2.庞氏骗局。即部分P2P平台经营者，发布虚假的借款标募集资金，并采用在借新还旧、拆东墙补西墙的庞氏骗局模式，在募集到大量资金后，短期内先用于自己运营管理或者投资，个别经营者甚至直接携款潜逃。

（二）P2P平台涉嫌非法集资犯罪“非法性”的分析

在非法集资案件中，公诉机关在搭建指控体系时，首要提出的问题就是“非法性”问题。最早审判机关认定是否“非法”主要依据《商业银行法》，随着2010年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台，对“非法性”进行了规定，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。直至2019年1月30日，两高一部发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中对“非法性”进一步细化界定，其中第一条明确规定“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”

在《意见》发布当日的新闻发布会上，最高检法律政策研究室副主任缐杰明确表示，“现行部门规章或者规范性文件均明确，P2P网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，P2P网络借贷平台仅提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，不得设立资金池，不得发放贷款，不得非法集资，不得代替客户承诺保本保息，不得通过虚构、夸大融资项目收益前景等方法误导出借人，不得从事线下营销。”此答记者问明确提出了P2P业务的六大禁区，而一旦存在前述情形，即认定为存在非法性。

三、P2P平台在不断“暴雷”中迎来清退潮

从2018年开始的平台不断“暴雷”和由此引发的群体性事件迫使监管政策不断收紧，整个P2P行业可谓是“前景凉凉”，对于那些合规整改无望、运营停滞或明显存在违法违规行为的平台，退出将是一条出路。而P2P平台的良性退出不仅有利于降低网络借贷整体风险，还有利于保护投资人利益，对净化行业风气有积极促进作用。2019年3月15日，互金整治办、网贷整治办会同国家计算机网络应急技术处理协调中心在内部下发了《关于启动网络借贷信息中介机构运营数据实时接入的通知》（整治办函（2019）22号）（下称“22号文”），“22号文”指出，原则上，在线运营的网贷机构应当于5月底前全部完成实时数据接入，少量无法按时完成数据接入的网贷机构最迟应于6月底前完成数据接入，而无法按时完成实时系统接入的网贷机构后续应逐步退出市场。可见，网贷监管力度不断加大，未来更可能走向持牌经营，P2P平台的退出是大势所趋。

除了平台直接退出以外，还包括平台产品退出的情形，据统计，迄今为止有近60个主流P2P平台的官方产品退出，其中产品退出时间有100天以上的、30-100天以内的、一周左右及当天的。退出产品所在平台涉及大众所熟知的“拍拍贷”“宜人贷”“轻易贷”“人人聚财”等。

四、P2P平台退出中的刑事法律风险防范

实践证明，绝大多数的平台都将面临退出这一关口，那么如何良性退出，在主动退出中如何做好风险防范，尤其是刑事法律风险防范是清退潮下的每个P2P平台需要重点考虑的。良性退出的衡量标准是要能够做到资金基本完成兑付并促使资金出借人在较为漫长的兑付过程中有足够的耐心保持情绪平稳，但遗憾的是，要同时做到这两点十分不易，公开资料中也鲜有良性退出成功的典范案例。可以说P2P平台的整个清退过程就如同在悬崖上走钢索，随时面临着被刑事立案的可能，特别是规模大知名度高的平台，往往是刚对外信誓旦旦宣布一定能够完成良性退出，一转身就被经侦部门立案查办。

如何走好走稳这根钢索，每个平台的情况不一样答案也不一样，这里笔者仅仅提出几点建议以尽量降低平台在主动退出过程中被刑事立案的风险：

（一）进入监管试点名单无望建议尽早退出

不要抱有幻想期待奇迹，硬撑的结果往往是被刑事立案，“不清退则犯罪”并不是空穴来风。

（二）及时与当地金融办沟通并如实汇报平台情况

当前各地均设立了处非办（防范和处置非法集资的政府工作部门），处非办由金融办、公安、经信、工商等单位抽派人员组成，是属于临时机构，基本上是由金融办牵头开展工作。平台如果不做任何汇报的情况下就宣布清退，将使得政府各部门被动面对投资人随之而来的投诉、报案与维权，其后果可想而知就是不可避免的被刑事立案。

（三）确定清晰的兑付路线图，但不要轻易承诺兑付时间表

有清晰的兑付路线图意味着有明确的还款来源，也意味着平台没有集资诈骗行为，将会给投资人一定的信心。同时，平台不要轻易的承诺兑付时间表，原因在于作为兑付资金来源的资产处置不可能达到理想中的状态，在资产处置过程中将不可避免的使用诉讼、仲裁等司法手段，时间节点均不可掌控。实践中，很多平台给出过兑付时间表，但往往不能兑现承诺并不得不一改再改，消磨了投资者仅存的一点信心和耐心，也造成平台最终被立案的后果。

（四）做好投资者的安抚工作

人性的千变万化在平台的清退过程中将表现的淋漓尽致，平台应保持足够好心态去面对。平台一旦准备良性退出不能正常兑付了，投资者第一时间会打平台的客户服务热线，因此服务热线一定要保持畅通，对于客服也必须做好培训工作，以及时向投资者通报平台情况。同时投资者会建立若干个维权群，要争取能够了解这些群里面的投资者动向，如出现投资者集结的苗头应及时采取措施化解，如不能化解应及时向金融办或公安部门报告，以避免出现群体性事件造成恶劣影响，阻碍平台的清退工作开展，造成平台被刑事立案。

（五）退出工作应循序渐进，切忌用力过猛

退出时不要一开始就用力过猛，应循序渐进的缩减人员开支做到和未兑付资金存量相匹配，从而能够坚持到最后完成清退工作。平台一旦决定清退，意味着将不再开展任何除了清退工作以外的业务，也意味着平台将没有自身的收入来源，而清退的时间跨度一般是以年为计算单位的，长期保持原有的人员和开支规模可能使得平台难以为继，但切忌一开始就大规模裁员并缩减开支。在平台退出的初期有大量的工作要完成，需要平台工作人员团结一心面对，人在信心在，否则将会陷入内外交困的状态，也将离被刑事立案不远了，最近时间发生的某著名平台的案例就是如此。这个平台在决定良性退出后随即公布了大规模裁员方案并闹得满城风雨，其结果是一周后该平台实控人投案自首并平台被刑事立案，虽然不能断定大规模裁员和平台被立案之间有直接的联系，但其中的影响是必然有的。

笔者认为，P2P金融模式已不再是香喷喷的“黄金糕”，经过高温烹制之后已经成为“烫手山芋”。平台应及时自查，争取良性退出。清退之路千万条，刑事风险防范第一条，应对不当被立案，亲人叹息两行泪。